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Les Ordonnances De Larticle 38 Dissertation Defense

INTRODUCTION

La présente étude concerne les ordonnances prises sur le fondement l'article 38 de la Constitution, c'est-à-dire les ordonnances résultant d'une habilitation législative donnée au Gouvernement pour la mise en oeuvre de son programme.

L'article 38 constitue, avec l'article 74-1 de la Constitution, une des deux procédures qui permettent aujourd'hui de légiférer par voie d'ordonnance hors situation exceptionnelle.

Pour mémoire, les articles 47 et 47-1 de la Constitution, restés inutilisés à ce jour, autorisent la mise en vigueur, par voie d'ordonnance, du projet de loi de finances et du projet de loi de financement pour la sécurité sociale en cas de non adoption de ces textes par le Parlement dans les délais constitutionnels. Par ailleurs, l'article 92 de la Constitution, aujourd'hui abrogé1(*), a permis l'adoption d'ordonnances organiques en vue de la mise en place des institutions de la Ve République.

LE RECOURS À L'ARTICLE 38 S'EST NETTEMENT INTENSIFIÉ DEPUIS 2003

L'article 38 de la Constitution, qui tire les conséquences des pratiques des décrets lois qui s'étaient imposés sous la IIIe et IVe République, a été utilisé pour la première fois en 1960 afin de justifier l'habilitation accordée au Gouvernement pour prendre certaines mesures relatives au maintien de l'ordre, à la sauvegarde de l'État, à la pacification et à l'administration de l'Algérie.

Au cours des trente premières années de la procédure de l'article 38 (1960-1990), quelques 25 lois d'habilitation ont été adoptées sur le fondement desquelles 158 ordonnances ont été prises dans des domaines très divers tels que l'outre-mer, la fiscalité ou la législation sociale ; une trentaine seulement ont été expressément ratifiées.

À partir des années 90, on observe une augmentation du recours aux ordonnances de l'article 38, afin d'actualiser, notamment, le droit ultra-marin. Cette tendance s'intensifie nettement à partir de 2003. Ainsi, entre 2004 et 2013 (10 années), 357 ordonnances ont été publiées sur le fondement de l'article 38, soit 2,3 fois plus que le nombre d'ordonnances publiées entre 1984 et 2003 (20 années).

La procédure de l'article 38 de la Constitution en chiffres

Année

Nombre de lois contenant des mesures d'habilitation

Nombre d'ordonnances publiées

Nombre d'ordonnances expressément ratifiées

1984

0

2

8

1985

1

9

0

1986

2

8

0

1987

0

0

0

1988

0

0

0

1989

1

0

0

1990

0

2

0

1991

1

5

7

1992

1

22

22

1993

0

0

0

1994

0

0

0

1995

1

0

0

1996

3

9

2

1997

0

0

1

1998

1

20

1

1999

2

0

20

2000

1

29

0

2001

3

19

2

2002

5

12

4

2003

7

18

31

1984-2003

29

155

98

 

 

 

 

2004

9

52

62

2005

10

83

8

2006

9

24

20

2007

12

15

43

2008

11

27

9

2009

9

41

68

2010

11

25

29

2011

8

37

14

2012

8

32

28

2013

11

21

23

2004-2013

98

357

304

UNE PORTÉE ENCORE RELATIVE DE L'ARTICLE 74-1 PAR RAPPORT À LA PROCÉDURE DE L'ARTICLE 38

Entre 1990 et 2002, 70 % des ordonnances publiées ont concerné les outre-mer. Cette situation a conduit le constituant à prévoir, lors de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, une procédure spéciale d'habilitation pour le droit applicable aux outre-mer avec l'adoption de l'article 74-1 de la Constitution.

Contrairement à l'article 38, le Gouvernement n'a pas besoin de demander une habilitation spécifique. Il dispose d'une habilitation permanente pour prendre des ordonnances, dans les matières qui demeurent de la compétence de l'État, en vue d'étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole ou d'adapter les dispositions de nature législative en vigueur à l'organisation particulière des collectivités d'outre-mer et en Nouvelle Calédonie. L'article 74-1 peut être utilisé sous réserve que la loi n'ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause, le recours à cette procédure. Les ordonnances, prises en conseil des ministres après avis des assemblées différentes et du Conseil d'État doivent impérativement être ratifiées dans un délai de dix-huit mois suivant leur publication sous peine de caducité.

À ce jour, 28 ordonnances ont été publiées sur le fondement de l'article 74-1 entre 2005 et 2013 (cf. Annexe 4), 26 ont été ratifiées dans les délais et 2 n'ont pas été ratifiées dans les délais.

L'actualisation du droit applicable aux outre-mer est un domaine de prédilection de la législation par voie d'ordonnances. En 2012, près de la moitié des ordonnances publiées sur le fondement de l'article 38 de la Constitution ont concerné l'outre-mer2(*). Il est encore délicat d'apprécier la portée de l'article 74-1 par rapport à l'article 38 de la Constitution, ce dernier servant encore majoritairement de fondement juridique aux ordonnances publiées et applicables dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle Calédonie. À ce jour, il n'y a pas une accélération du nombre d'ordonnances publiées sur le fondement de l'article 74-1 de la Constitution.

Ainsi, sur la période 2007-2013, pour ce qui est du droit applicable aux outre-mer, 71 ordonnances ont été publiées sur le fondement de l'article 38 de la Constitution contre 223(*) sur le fondement de l'article 74-1.

Répartition des ordonnances applicables à l'outre-mer

***

Organisée autour des trois temps de la procédure de l'article 38, la présente étude dresse un panorama de l'utilisation de cet article depuis 1984 et fait le point sur le régime juridique applicable et ses difficultés.

LÉGISLATION PAR VOIE D'ORDONNANCES -
ARTICLE 38 DE LA CONSTITUTION

 

I. Loi ou article d'habilitation

- projet de loi (PJL) ou article initial du projet de loi

- article issu d'un amendement déposé par le Gouvernement

Délai « limité» pour publier l'ordonnance, prévu par l'habilitation

Valeur réglementaire

des dispositions de l'ordonnance

Recours devant le juge administratif

II. Publication de l'ordonnance

Délai pour déposer le PJL de ratification, prévu par l'habilitation

III. Ratification

A. Dépôt du projet de loi
de ratification de l'ordonnance

Sur le bureau d'une des deux Assemblées

CADUCITÉ de l'ordonnance si le projet de loi de ratification n'est pas déposé dans le délai prévu par la loi

Pas de délai

Valeur législative

des dispositions de l'ordonnance

Recours devant le juge constitutionnel -

Question prioritaire de

constitutionnalité

(QCP)

B. Ratification de l'ordonnance
par le Parlement

- sans modification

- avec modifications

 

I. L'HABILITATION À LÉGIFÉRER PAR ORDONNANCES

A. LE RÉGIME JURIDIQUE

1. Les conditions relatives à la définition du périmètre de l'habilitation
a) L'exécution justifiée du programme du Gouvernement

Aux termes de l'article 38 de la Constitution, l'habilitation pour légiférer par ordonnances est donnée au Gouvernement « pour l'exécution de son programme ».

Cependant, la notion de « programme » inscrite à l'article 38 n'est pas équivalente à celle figurant à l'article 49 relatif à l'engagement de la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale. L'expression susvisée signifie que le Gouvernement doit justifier la demande d'habilitation en indiquant la finalité des mesures qu'il entend prendre par voie d'ordonnance. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État ont été conduits à définir la portée de cette exigence constitutionnelle.

Après avoir rappelé la lettre de la Constitution, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977, affirme que « ce texte doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, lors du dépôt d'un projet de loi d'habilitation et pour la justification de la demande présentée par lui, quelle est la finalité des mesures qu'il se propose de prendre 4(*)». Le juge constitutionnel a réitéré à plusieurs reprises cette obligation faite au Gouvernement de « définir avec précision les finalités de l'habilitation » et d'indiquer précisément le « domaine d'intervention des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnance5(*)»

Le Conseil constitutionnel vérifie que « les précisions requises, en vertu de l'alinéa premier de l'article 38 de la Constitution, ont été dûment fournies par le Gouvernement au soutien de sa demande d'habilitation » (décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977).

Il a ainsi considéré que « l'urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer pour recourir à l'article 38 de la Constitution » (décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999) et qu'elle peut résulter de la nécessité de surmonter « l'encombrement de l'ordre du jour parlementaire », dans la mesure où cet encombrement « fait obstacle à la réalisation, dans des délais raisonnables, du programme du Gouvernement tendant à simplifier le droit et à poursuivre sa codification », « double finalité [qui] répond à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi » (décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004).

Compte tenu des contraintes que font peser les élections municipales et européennes sur le calendrier parlementaire de l'année 2014, M. François Hollande, président de la République, a ainsi justifié le recours accru aux ordonnances afin « de faire avancer les dossiers ». 6(*)

L'urgence et la technicité de certains textes constituent pour les parlementaires les deux principaux critères pour apprécier l'opportunité du recours à l'article 38. Lors de l'examen au Sénat du projet de loi de régulation bancaire et financière7(*), M. Philippe Marini a ainsi répondu à M. Bernard Vera qui s'opposait à la procédure de l'article 38 s'agissant de la transposition de la directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, concernant l'accès à l'activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements : « Les conditions de technicité et d'urgence étant remplies, la commission considère que la procédure d'habilitation se justifie. Au demeurant, nous rappelons que l'habilitation est suivie par la mise au point de l'ordonnance, par sa publication, puis par sa ratification, ce qui permet au Parlement, s'il le souhaite, d'intervenir à nouveau sur le texte et d'opérer les modifications qui lui semblent nécessaires. 8(*)»

L'appréciation de l'urgence peut toutefois donner lieu à débat comme l'illustrent les prises de paroles de certains parlementaires ultra-marins à l'Assemblée nationale lors de la deuxième séance du 29 juin 2011 où était examiné le projet de loi sur les collectivités territoriales de Guyane et de Martinique9(*). L'article 10 de ce projet proposait d'habiliter le Gouvernement, en vue de la création des collectivités territoriales précitées, à prendre plusieurs ordonnances pour déterminer un certain nombre de règles importantes telles que les règles budgétaires, financières et comptables.

Mme Christiane Taubira, alors député de Guyane, a ainsi estimé que si cet article se justifiait initialement par le calendrier qui avait été retenu pour l'installation de ces nouvelles collectivités, il n'en allait plus de même depuis que cette installation avait été reportée de juillet 2012 au premier trimestre 2014 : « Lorsque le calendrier était fixé par le Gouvernement à juillet 2012, puis par le Conseil d'État à décembre 2012, nous pouvions considérer qu'il y avait intérêt à régler ces questions particulières le plus vite possible pour permettre des conditions optimales de fusion des deux collectivités, et donc d'installation de la collectivité unique. Mais depuis le calendrier a changé, et cette installation est renvoyée au premier trimestre 2014. Par conséquent, le Parlement a le temps de faire son travail en toute sérénité, et il n'y a pas de raison qu'il se dessaisisse en faveur du Gouvernement en le laissant régler ces questions par ordonnance. Voilà pourquoi ces amendements sont totalement fondés : nous demandons au Gouvernement, plutôt que de se surcharger de travail, d'accepter que le Parlement fasse le sien. »

La technicité des textes permet également de justifier la position du Parlement sur les demandes d'habilitation. Ainsi, le 1er juillet 2008, M. Laurent Béteille, alors rapporteur du projet de loi de modernisation de l'économie au Sénat10(*), a présenté un amendement limitant la portée de l'habilitation en matière de fiducie à ses aspects les plus techniques : « Animée par le souci d'apporter une réponse plus circonstanciée qu'une habilitation générale, la commission spéciale propose de légiférer par des mesures d'application directe sur une partie de ce dispositif. (...) Pour autant, la commission estime qu'il n'est pas nécessaire de procéder par la voie d'une habilitation générale. Elle préfère réserver cette voie, d'une part, à des domaines relativement techniques, comme les règles juridiques de l'imposition des biens des personnes physiques transférés dans le cadre d'un patrimoine fiduciaire, et, d'autre part, aux très nombreuses coordinations qui s'avéreront nécessaires dans le droit des successions et dans celui des majeurs protégés pour mettre en oeuvre ce nouveau dispositif. »

b) Des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi

Les mesures prises par les ordonnances relèvent normalement du domaine de la loi, celui-ci étant notamment précisé à l'article 34 de la Constitution.

Dans sa décision n° 2008-573 DC du 8 janvier 2009 concernant la loi relative à la commission prévue à l'article 25 de la Constitution et à l'élection des députés, le Conseil Constitutionnel a ainsi considéré : « qu'au nombre des matières ressortissant à la compétence du législateur en vertu de l'article 34 de la Constitution figure la fixation des règles concernant le régime électoral des assemblées parlementaires ; que la répartition des sièges de députés, dans la limite fixée par l'article L.O. 119 du code électoral, tel qu'il résulte de la loi organique adoptée le 11 décembre 2008, est une composante de ce régime. » Le découpage électoral relève du domaine de la loi et peut à cet égard faire l'objet de la procédure prévue à l'article 38 de la Constitution.

Le Conseil constitutionnel apprécie la portée de l'habilitation qui doit être suffisamment circonscrite11(*).

Il vérifie par ailleurs que l'habilitation n'intervient pas dans les domaines réservés par la Constitution à la loi organique, aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale12(*).

Si le Gouvernement doit définir avec précision les finalités de l'habilitation demandée, « il n'est pas tenu de faire connaître la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation » et il « ne lui est pas interdit de faire dépendre cette teneur des résultats de travaux et d'études dont il ne connaîtra que plus tard les conclusions » (décision n° 86-207 DC susvisée). Dans sa décision n° 2006-534 DC du 16 mars 2006 sur la loi sur le retour à l'emploi et sur les droits et devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, le Conseil constitutionnel a de nouveau confirmé sa jurisprudence antérieure sur la précision de l'habilitation demandée, en rappelant que « l'article 38 de la Constitution fait obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention », mais qu'« il ne lui impose pas pour autant de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation ». Cependant, dans la pratique, le Gouvernement communique parfois au rapporteur du projet de loi d'habilitation, pour sa bonne information, les avant-projets d'ordonnances.

Si l'exigence est stricte, ses modalités de mise en oeuvre sont souples : le Gouvernement peut apporter les justifications nécessaires tant dans l'exposé des motifs du projet de loi d'habilitation que dans le dispositif lui-même ou encore dans les déclarations faites devant chaque assemblée pour présenter le projet de loi. Ainsi, dans sa décision n° 86-207 DC susvisée, le Conseil constitutionnel se réfère non seulement à l'article de la loi définissant le champ de l'habilitation demandée, mais également aux travaux préparatoires et, notamment, aux déclarations du Gouvernement devant le Parlement.

Le Conseil constitutionnel a confirmé cette jurisprudence dans sa décision n° 2005-521 DC du 22 juillet 2005 sur la loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi, considérant que « la finalité de l'autorisation délivrée au Gouvernement (...) et le domaine dans lequel l'ordonnance pourra intervenir, sont définis avec une précision suffisante pour satisfaire aux exigences de l'article 38 de la Constitution. »

c) Le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle

Le Conseil constitutionnel a cependant considéré que l'habilitation ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution, du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle ou conventionnelle.

Dans sa décision n° 2008-573 du 8 janvier 2009 précitée, il a ainsi considéré que  « sans qu'il en résulte une atteinte à l'article 4 de la Constitution, l'article 38 de la Constitution permet au législateur d'autoriser le Gouvernement à procéder par ordonnances à la fixation du nombre de députés élus par les Français établis hors de France et à la répartition des députés entre les départements, les collectivités d'outre-mer, la Nouvelle-Calédonie et les circonscriptions législatives des Français établis hors de France ». Les requérants avaient notamment fait valoir que la tradition républicaine, selon laquelle seule la loi déterminerait le découpage électoral, et l'article 4 de la Constitution interdisaient au Gouvernement d'utiliser la procédure de l'article 38 pour procéder audit découpage. Selon le Conseil, « la tradition républicaine ne saurait être utilement invoquée pour soutenir qu'un texte législatif qui la contredit serait contraire à la Constitution qu'autant que cette tradition aurait donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens de l'alinéa 1er du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ; que le principe invoqué par les requérants, qui ne résulte d'aucune disposition législative antérieure à la Constitution de 1946, est, en tout état de cause, expressément contredit par la Constitution du 4 octobre 1958. »

Le Conseil constitutionnel a également, sous la forme de réserves d'interprétation insérées dans deux décisions de 2007, considéré que certaines procédures particulières d'adaptation du droit applicable à l'outre-mer ne pouvaient donner lieu à des ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution.

D'une part, s'agissant de la possibilité d'adaptation locale des lois et règlements applicables dans les départements et régions d'outre-mer, prévue par la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer, en application de l'article 73 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a considéré que l'habilitation de ces collectivités à adapter localement les lois et règlements,ou à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire dans un nombre limité de matières relevant du domaine de la loi, ne pouvait être délivrée que par la loi elle-même, à l'exclusion des ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution. Selon les « Cahiers du Conseil constitutionnel », « habilitation sur habilitation ne vaut ».

De même, à propos des dispositions de la loi organique précitée étendant aux collectivités de Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon cette possibilité d'adaptation locale des lois et règlements en vigueur, le Conseil constitutionnel a émis la même réserve d'interprétation, selon laquelle l'habilitation doit être directement donnée par le Parlement et ne saurait donc faire l'objet d'ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution.

D'autre part, le Conseil constitutionnel a formulé une réserve d'interprétation analogue à propos d'une disposition de la loi organique n° 2007-1719 du 7 décembre 2007 tendant à renforcer la stabilité des institutions et la transparence de la vie politique en Polynésie française, selon laquelle les décrets approuvant un projet ou une proposition de « loi du pays » intervenant dans une matière où la Polynésie française est seulement autorisée à participer à l'exercice des compétences de l'État ne peuvent entrer en vigueur avant leur ratification par la loi. Il a en effet considéré que le législateur organique n'avait entendu autoriser que cette dernière à délivrer l'habilitation, en excluant les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution13(*).

Ainsi que le notent les « Cahiers du Conseil constitutionnel », cette jurisprudence s'inscrit d'ailleurs dans la continuité de la précédente décision n° 2004-490 DC du 12 février 2004 sur la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, par laquelle le Conseil constitutionnel avait précisé, dans une réserve d'interprétation, que la disposition de la loi organique prévoyant que les décrets d'approbation des « lois du pays » « deviennent caducs s'ils n'ont pas été ratifiés par la loi », devait s'entendre « comme interdisant l'entrée en vigueur de l'acte dénommé "loi du pays", intervenant dans le domaine législatif de l'État, tant que le décret d'approbation totale ou partielle de ce texte n'a pas été ratifié par le Parlement ».

Saisi d'un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance ou amené à statuer sur la légalité d'une ordonnance par voie d'exception, le juge administratif, et en particulier le Conseil d'État, a parfois été conduit à exercer indirectement un contrôle de la conformité à la Constitution de la finalité de l'autorisation demandée au Parlement, inscrite dans la loi d'habilitation.

Il en fut ainsi pour l'objectif de maîtrise des dépenses de santé  figurant à l'article 1er de la loi n° 95-1348 du 30 décembre 1995 autorisant le Gouvernement, par application de l'article 38 de la Constitution, à réformer la protection sociale, objectif décliné dans l'ordonnance n° 96-345 du 24 avril 1996 relative à la maîtrise médicalisée des dépenses de soins qui a instauré un objectif prévisionnel d'évolution des dépenses médicales.

Le Conseil d'État a jugé que « l'instauration d'un objectif prévisionnel d'évolution des dépenses médicales n'[était] pas, en elle-même, contraire au principe de protection de la santé garanti par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, qui [impliquait] toutefois que l'objectif soit fixé à un niveau compatible avec la couverture des besoins sanitaires de la population ».14(*)

2. Les conditions de délai

L'article 38 de la Constitution prévoit deux délais, tous deux déterminés par la loi d'habilitation :

- celui pendant lequel le Gouvernement est autorisé à prendre, par ordonnance, des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi ;

- et le délai au cours duquel, les ordonnances ayant été publiées, le Gouvernement doit déposer devant le Parlement un projet de loi de ratification afin d'éviter que celles-ci ne deviennent caduques.

En vertu de l'article 38 précité, le premier délai, soit celui pendant lequel peuvent intervenir les ordonnances, est « limité ». Le plus souvent comprise entre trois et dix-huit mois, la durée du délai d'habilitation a eu tendance à s'allonger au cours des dernières années.

Il semble que le caractère limité du délai considéré doive être apprécié au regard de la finalité justifiant l'habilitation et de l'étendue du champ couvert par celle-ci. La jurisprudence n'a cependant pas été conduite à préciser la notion de « délai limité ».

Pendant ce premier délai dit « d'habilitation », le Parlement se trouve dessaisi : la capacité de légiférer dans les matières visées par la loi d'habilitation en vue d'atteindre l'objectif fixé est transférée au Gouvernement jusqu'à la fin du délai d'habilitation. Ainsi, comme le précise le troisième alinéa de l'article 38 de la Constitution, les ordonnances publiées avant la fin du délai d'habilitation peuvent être modifiées par le Gouvernement jusqu'à la fin de l'habilitation et uniquement par ce dernier qui peut s'opposer à toute tentative parlementaire contrevenant à la délégation donnée : le premier alinéa de l'article 41 de la Constitution dispose en effet que « s'il apparaît au cours de la procédure législative qu'une proposition ou un amendement [...] est contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38, le Gouvernement peut opposer l'irrecevabilité ».

Si cette disposition contraint l'initiative parlementaire pendant le délai d'habilitation, c'est-à-dire tend à prévenir toute immixtion dans le domaine délégué, et permet en conséquence au Gouvernement de faire respecter les frontières de l'habilitation, on peut s'interroger sur la possibilité pour le Parlement de modifier le champ de la délégation précédemment accordée. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel ne sanctionne pas l'intervention du législateur dans un domaine ayant fait l'objet d'une habilitation, dès lors que le Gouvernement n'a pas eu recours à la procédure d'irrecevabilité prévue à l'article 41 de la Constitution au cours du débat parlementaire15(*).

À l'expiration du délai d'habilitation, le Gouvernement ne peut plus prendre d'ordonnance : toute ordonnance dont la date de signature est postérieure à la date d'expiration du délai serait entachée d'illégalité comme émanant d'une autorité incompétente.

Le second délai visé par l'article 38 de la Constitution est celui imparti par la loi d'habilitation au Gouvernement pour déposer devant le Parlement, à peine de caducité des ordonnances prises, un projet de loi de ratification. Ce délai est usuellement de quelques mois soit à compter de l'entrée en vigueur de la loi d'habilitation elle-même, soit, de plus en plus souvent, à compter de celle des ordonnances concernées.

Le Conseil d'État a déjà été conduit à constater la caducité d'une ordonnance. Saisi d'un recours pour excès de pouvoir contre l'ordonnance n° 2002-327 du 7 mars 2002 portant adaptation de la législation aux transports intérieurs dans les départements de Guadeloupe, de Guyane et de Martinique et création d'agences des transports publics de personnes dans ces départements, il a déclaré le recours devenu sans objet dans la mesure où l'ordonnance était frappée de caducité du fait de l'absence de dépôt d'un projet de loi de ratification avant la date butoir du 30 juin 2002.

La caducité conduit à la disparition de l'ordonnance de l'ordonnancement juridique et au rétablissement de l'état du droit qui avait cours avant l'entrée en vigueur de celle-ci16(*).

3. L'origine de la demande d'habilitation
a) La demande d'habilitation ne peut être faite que par le Gouvernement

Bien qu'il existe plusieurs précédents de mesures d'habilitation d'initiative parlementaire (cf. infra), le Conseil constitutionnel a considéré, dans sa décision n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005 sur la loi relative aux compétences du tribunal d'instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance, qu'il résultait des termes mêmes du premier alinéa de l'article 38 de la Constitution que « seul le Gouvernement peut demander au Parlement l'autorisation de prendre [des] ordonnances » en application de cet article. Il a, à cette occasion, censuré une mesure d'habilitation qui figurait dans le texte initial de la proposition de loi à l'origine de la loi soumise à son examen.

b) La demande d'habilitation peut résulter de l'adoption d'un amendement gouvernemental

Le Conseil constitutionnel a cependant précisé par la suite, dans sa décision précitée n° 2006-534 DC du 16 mars 2006 sur la loi pour le retour à l'emploi et sur les droits et devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, que si le Gouvernement pouvait seul avoir l'initiative d'une demande d'habilitation, il avait la faculté de faire cette demande en déposant « soit un projet de loi, soit un amendement à un texte en cours d'examen ». Après avoir rappelé, conformément à sa jurisprudence habituelle, que le droit d'amendement doit pouvoir s'exercer pleinement au cours de la première lecture des projets ou propositions de loi par chacune des deux assemblées et qu'il ne saurait être limité, à ce stade de la procédure et dans le respect des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire, que par les règles de recevabilité ainsi que par la nécessité pour un amendement de ne pas être dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie (ce qui était le cas en l'espèce), le Conseil constitutionnel en a déduit dans cette même décision qu'« il ne résulte ni de l'article 38 de la Constitution ni d'aucune autre de ces dispositions qu'un amendement autorisant le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ne puisse être déposé devant la seconde assemblée saisie, fût-ce immédiatement avant la réunion de la commission mixte paritaire ».

Si l'habilitation peut donc provenir d'un amendement du Gouvernement, encore faut-il que cet amendement respecte les conditions de recevabilité de droit commun et qu'il ne soit pas dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie.

Le Conseil constitutionnel a ainsi été amené, dans une décision du 25 janvier 2007 (n° 2007-546 DC), à censurer une mesure d'habilitation qu'il a jugée dépourvue de tout lien avec l'objet initial du texte. Il s'agissait d'une habilitation du Gouvernement à modifier par ordonnance les dispositions relatives aux soins psychiatriques sans consentement, qui avait été introduite par amendement du Gouvernement dans le projet de loi de ratification de l'ordonnance n° 2005-1040 du 26 août 2005 relative à l'organisation de certaines professions de santé et à la répression de l'usurpation de titres et de l'exercice illégal de ces professions. Conformément à sa jurisprudence antérieure, le Conseil constitutionnel a rappelé à cette occasion que le complément ajouté à l'intitulé initial du projet de loi afin de faire référence à l'habilitation ainsi insérée était sans effet sur la régularité de l'adoption de ce « cavalier ». En conséquence, il a d'ailleurs lui-même rectifié l'intitulé du texte pour supprimer la référence à la mesure d'habilitation annulée.

Dans sa décision n° 2007-552 DC du 1er mars 2007, le Conseil constitutionnel a de nouveau censuré une mesure d'habilitation, qui tendait à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures relatives au recours à l'arbitrage par les personnes morales de droit public. En effet, il a considéré cette habilitation comme dépourvue de tout lien avec l'objet du projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs, au sein duquel elle avait été insérée par un amendement du Gouvernement.

De même, dans sa décision n° 2012-649 DC du 15 mars 2012, le Conseil constitutionnel a censuré deux mesures d'habilitation ajoutées en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale car « ces adjonctions, n'étaient pas à ce stade de la procédure, en relation directe avec une disposition restant en discussion [et] qu'elles n'étaient pas non plus destinées à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec des textes en cours d'examen ou à corriger une erreur matérielle. »

4. Le caractère impersonnel de la loi d'habilitation

Un arrêt du Conseil d'État en date du 5 mai 2006, à propos d'une ordonnance n° 2005-647 du 6 juin 2005 modifiant le code des juridictions financières prise sur le fondement de l'article 64 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, a permis de préciser le caractère impersonnel des lois d'habilitation. S'agissant d'une ordonnance prise par le Gouvernement de M. Dominique de Villepin sur le fondement d'une habilitation demandée et obtenue par le Gouvernement précédent, dirigé par M. Jean-Pierre Raffarin, la question posée était de savoir si l'article 38 de la Constitution réservait au seul Gouvernement en fonction au moment du vote de la loi d'habilitation le pouvoir de prendre des ordonnances.

Après avoir rappelé les termes du premier alinéa de l'article 38 de la Constitution, le Conseil d'État a affirmé, dans un considérant de principe, que « sous réserve de précisions contraires apportées par la loi d'habilitation prise sur le fondement de ces dispositions, l'autorisation donnée par le Parlement produit effet jusqu'au terme prévu par cette loi, sauf si une loi ultérieure en dispose autrement, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que le Gouvernement en fonction à la date de l'entrée en vigueur de la loi d'habilitation diffère de celui en fonction à la date de signature d'une ordonnance ». Constatant en l'espèce, d'une part, que le délai d'habilitation n'était pas expiré et, d'autre part, qu'il ne ressortait pas des termes de la loi d'habilitation que le législateur ait habilité le seul Gouvernement en fonction à la date de son entrée en vigueur, le Conseil d'État a conclu à la légalité de l'ordonnance contestée. En statuant par cet arrêt de principe sur une question non tranchée jusque là par la jurisprudence, le Conseil d'État a consacré un usage constant sous la Ve République, la pratique montrant que de nombreuses lois d'habilitation ont été utilisées par un autre Gouvernement que celui investi initialement de l'autorisation. Ainsi, les ordonnances publiées entre la date de prise de fonctions de François Hollande, président de la République, le 15 mai 2012 et le 13 février 2013 s'appuient sur des articles d'habilitation accordées au Gouvernement précédent.

B. LA PRATIQUE

Le nombre annuel de lois comportant une ou plusieurs mesures d'habilitation varie entre zéro et douze, pour un total de 126 en trente ans (1984-2013). Plus de la moitié de ces lois a été adoptée ces sept dernières années.

Année

Nombre de lois contenant des mesures d'habilitation

Nombre d'habilitations

1984-2000

14

14

2001

3

7

2002

5

5

2003

7

37

2004

9

82

2005

10

14

2006

9

18

2007

12

16

2008

10

21

2009

9

25

2010

11

24

2011

8

22

2012

8

20

2013

11

24

2001-2013

112

315

Total

126

329

5. La période la plus récente a consacré de nouvelles pratiques en ce qui concerne le support ainsi que l'origine de la demande d'habilitation
a) Des projets d'habilitation aux articles d'habilitation

De 1984 à l'été 2001, les habilitations accordées, à l'exception d'une seule, ont pour origine des projets de loi ayant pour objet exclusif d'autoriser le Gouvernement à légiférer par ordonnance. L'exception concerne, en 1985, la Nouvelle-Calédonie : l'habilitation résultait de l'article 27 de la loi n° 85-892 du 23 août 1985 qui avait un objet plus étendu puisqu'elle était relative à l'évolution de cette collectivité. Ainsi, entre 1984 et 2000, il y a eu 22 articles d'habilitations correspondant à 22 lois d'habilitation.

Depuis la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte, les habilitations résultent généralement d'un ou de plusieurs articles d'une loi ayant un objet plus large : entre 2001 et 2013, 315 habilitations ont été accordées par le Parlement par l'intermédiaire de 112 lois. La quasi-totalité des habilitations ainsi consenties ces douze dernières années résultent non de lois d'habilitation proprement dites mais de dispositions de textes ayant un champ d'application plus large, à l'exception de :

- la loi n° 2005-846 du 26 juillet 2005 habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi ;

- la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens ;

- la loi n° 2013-569 du 1er juillet 2013 habilitant le Gouvernement à adopter des mesures de nature législative pour accélérer les projets de construction.

En 2012, le Parlement a adopté 20 habilitations en examinant huit textes, et en 2013, 24 habilitations ont été consenties dans 11 textes différents.

L'actualisation du droit applicable à l'outre-mer ainsi que la démarche engagée de simplification du droit sont les deux principaux facteurs explicatifs de cette évolution.

Une prise de conscience nouvelle de la nécessité d'actualiser le droit applicable outre-mer a conduit à l'adoption de nombreuses mesures d'habilitation entre 2002 et 2013 :

- en 2002 et 2003, sur 12 lois contenant des mesures d'habilitation, 11 ont concerné l'extension à l'outre-mer des dispositions législatives adoptées pour la métropole ;

- en 2005 et en 2010, la moitié, ou plus, des articles d'habilitation ont été pris en vue de l'actualisation du droit applicable outre-mer ;

- en 2007, sept des dix lois publiées comportant des mesures d'habilitation ont concerné spécifiquement l'adaptation du droit applicable outre-mer.

- en 2010, la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte a accordé deux habilitations dont une au périmètre très large puisqu'il s'est agi d'étendre ou d'adapter à Mayotte le contenu de pas moins 26 législations dans une mesure et selon une progressivité adaptées aux caractéristiques et contraintes particulières de ce département. 17 ordonnances publiées sur le fondement de ces articles.

L'adoption de cinq lois de simplification du droit depuis 2003 a également contribué à la déconnection entre le nombre d'articles d'habilitation et le nombre de lois comportant un article d'habilitation.

Loi

Articles d'habilitation

Nombre d'ordonnances publiées

Loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit

30

40

Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit

60

69

Loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit

2

2

Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures

9

23

Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit

3

1

Les lois n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit et n° 2004-1343 du décembre 2004 de simplification du droit comportaient à elles seules 90 articles d'habilitation, soit un tiers des articles d'habilitation adoptés entre 2001 et 2011.

Par ces deux lois, les années 2003 et 2004 marquent un tournant dans l'utilisation de l'article 38 de la Constitution : le champ des habilitations est désormais très vaste et les domaines juridiques concernés sont très divers. Ainsi en 2004, le Gouvernement a été autorisé à légiférer par ordonnance dans des domaines aussi divers que les relations des usagers avec les administrations, le droit des sociétés, la santé et la protection sociale, la filiation, le droit de l'urbanisme et de la construction, le droit de la concurrence, l'agriculture ou encore le droit de l'environnement. 109 ordonnances ont été publiées entre le 1er aout 2003 et le 9 juin 2006 sur le fondement de ces habilitations.

Les lois de simplification adoptées entre 2007 et 2011 reviennent à un usage plus modéré de la législation par voie d'ordonnance, ne comprenant à elles trois « que » quatorze articles d'habilitation.

b) Des articles d'habilitation souvent introduits par voie d'amendement
(1) La censure de l'initiative parlementaire en 2005

L'article 93 de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité a été introduit par voie d'amendement parlementaire17(*), alors même que l'article 38 de la Constitution désigne le seul Gouvernement comme titulaire du droit d'initiative. Saisi de cette loi, le Conseil constitutionnel n'a pas relevé ce point de procédure dans sa décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, qu'il conclut par la mention selon laquelle « il n'y a lieu, [...] de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution ».

Le Conseil constitutionnel n'avait pas davantage émis d'observation sur ce point dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 sur la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, alors que cinq des trente-sept articles de ce texte ayant pour objet une habilitation avaient pour origine un amendement parlementaire18(*).

L'année 2004 a fourni cinq nouveaux exemples d'insertion de mesures d'habilitation sur initiative parlementaire : l'un figure à l'article 3 de la loi n° 2004-237 du 18 mars 2004 portant habilitation du Gouvernement à transposer, par ordonnances, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire ; les quatre autres résultent des articles 34, 35, 54 et 81 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit19(*). Notons qu'une nouvelle fois le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2004-506 du 2 décembre 2004 sur cette dernière loi de simplification du droit, n'a fait aucune observation sur ce point.

En revanche, alors qu'il n'était saisi de cette question ni par les députés, ni par les sénateurs, le Conseil constitutionnel a censuré l'article 10 de la loi relative aux compétences du tribunal d'instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance, qui avait pour objet d'autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures permettant de rendre applicables cette loi en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et à Mayotte (décision n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005). Il a ainsi affirmé qu'il résultait du premier alinéa de l'article 38 de la Constitution que « seul le Gouvernement [pouvait] demander au Parlement l'autorisation de prendre de telles ordonnances » et, après avoir observé que « l'article 10 figurait dans le texte initial de la proposition de loi », il a estimé « qu'en l'absence de demande du Gouvernement » cette disposition devait être déclarée contraire à la Constitution.

En dépit de cette jurisprudence, on peut encore dénombrer en 2005 trois mesures d'habilitation d'initiative parlementaire.

La première concerne l'adaptation outre-mer de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 relative à la situation des maîtres des établissements d'enseignement privés sous contrat, issue d'une proposition de loi déposée à l'Assemblée nationale et non déférée au Conseil constitutionnel ; figurant à l'article 6 de la loi, la mesure d'habilitation résulte du texte de la proposition de loi soumis au vote de l'Assemblée nationale par la commission des affaires culturelles, familiales et sociales, saisie au fond.

La deuxième autorise le Gouvernement à procéder par ordonnance à la création de la partie législative du code de l'énergie ; inscrite à l'article 109 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique, elle a pour origine un amendement adopté par le Sénat en première lecture, le 10 juin 2004, sur proposition de la commission des affaires économiques, saisie au fond, avec l'avis favorable du Gouvernement ; toutefois dans un souci de sécurité juridique, afin d'éviter une éventuelle censure, l'article contenant la mesure d'habilitation a été entièrement réécrit par un amendement du Gouvernement adopté en première lecture à l'Assemblée nationale, le 29 mars 2005. Dans sa décision n° 2005-516 DC du 7 juillet 2005 sur cette loi de programme, le Conseil constitutionnel n'a formulé aucune observation sur cette mesure d'habilitation.

La troisième a pour objet de permettre l'adaptation à Saint-Pierre-et-Miquelon de la loi n° 2005-82 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises ; elle est prévue par l'article 102 de cette loi qui résulte du texte de la commission mixte paritaire ; cependant, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2005-523 DC du 29 juillet 2005, n'a pas soulevé d'office la question de la conformité à la Constitution de cette nouvelle mesure d'habilitation d'initiative parlementaire.

En revanche, d'autres nouvelles tentatives d'habilitation d'initiative parlementaire n'ont pas abouti. Par exemple, au cours de la discussion au Sénat du projet de loi d'orientation agricole, le 3 novembre 2005, M. Charles Revet a retiré un amendement tendant à habiliter le Gouvernement à modifier par ordonnance les dispositions du code général des collectivités territoriales relatives aux sections de commune, le rapporteur de la commission des affaires économiques ayant fait valoir, avec l'approbation du ministre, que cet amendement était contraire à la Constitution, se référant à la décision précitée du Conseil constitutionnel du 20 janvier 2005 sur la loi relative aux juges de proximité20(*).

Par ailleurs, au cours de cette même séance du 3 novembre 2005 au Sénat, la discussion de l'article 3 du projet de loi d'orientation agricole, par lequel le Gouvernement demandait une habilitation pour modifier par ordonnance les dispositions du code rural relatives au statut du fermage, a donné lieu à un débat sur l'opportunité du recours aux ordonnances. Plusieurs sénateurs de l'opposition ont en effet dénoncé ce « déni du rôle du Parlement », selon l'expression de Mme Yolande Boyer. En particulier, M. Paul Raoult a déploré que le recours accru aux ordonnances conduise à « réduire le pouvoir des législateurs "comme une peau de chagrin" ».

Pour apaiser les inquiétudes des parlementaires, et en réponse aux demandes de précision du rapporteur, M. Gérard César, qui s'était également déclaré « un peu allergique aux ordonnances » tout en les jugeant « parfois nécessaires », M. Dominique Bussereau, ministre de l'agriculture, a fait distribuer en séance le projet d'ordonnance mis en cause afin d'éclairer le Sénat sur son contenu.

À partir de 2006, on ne relève plus d'articles d'habilitation d'origine parlementaire.

(2) L'augmentation sensible des amendements gouvernementaux

Pour les douze lois des années 2002 et 2003 comportant des mesures d'habilitation isolées, l'article d'habilitation figurait généralement dans le projet de loi initial. Dans trois cas cependant, il en va différemment :

- il en est ainsi pour l'article 6 de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité médicale qui résulte d'un amendement gouvernemental présenté au cours de la première lecture d'une proposition de loi devant le Sénat ;

- de même, l'article 46 de la loi d'orientation et de programmation n° 2003-710 du 1er août 2003 pour la ville et la rénovation urbaine est issu d'un amendement du Gouvernement présenté sur le projet de loi en première lecture à l'Assemblée nationale ;

- l'article 93 de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 (cf. supra).

Le Gouvernement utilise ainsi le droit, qui lui a été expressément reconnu par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2006-534 DC du 16 mars 200621(*), de demander au Parlement l'autorisation de prendre des ordonnances en application de l'article 38 de la Constitution, non seulement par le dépôt d'un projet de loi, mais également par voie d'amendement à un texte en cours d'examen.

En effet, sur les dix-huit articles d'habilitation figurant dans les lois promulguées en 2006, cinq résultent d'un amendement présenté par le Gouvernement au cours de la discussion du texte, et un d'un sous-amendement gouvernemental à un amendement d'initiative sénatoriale.

Le Conseil constitutionnel a précisé, dans cette même décision du 16 mars 2006, qu'aucune disposition constitutionnelle n'interdisait au Gouvernement de déposer un amendement l'autorisant à prendre des ordonnances devant la seconde assemblée saisie, « fût-ce immédiatement avant la réunion de la commission mixte paritaire ». Tel a en particulier été le cas de l'article 32 de la loi n° 2006-339 du 23 mars 2006 relative au retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires des minima sociaux, tendant à habiliter le Gouvernement à instituer à titre expérimental un contrat de transition professionnelle, qui résulte d'un amendement adopté au cours de la discussion au Sénat.

Entre 2007 et 2011, la proportion d'ordonnances publiées sur la base d'un article d'habilitation adopté par voie d'amendement est significative malgré des variations importantes d'une année sur l'autre :

- en 2007, 7 ordonnances sur 13 se fondent sur un article d'habilitation adopté par voie d'amendement gouvernemental ;

- en 2008, 6 des 27 des ordonnances publiées résultent d'un article d'habilitation ajouté en cours de navette ;

- en 2009, 13 ordonnances sur 41 se fondent sur un article d'habilitation adopté par voie d'amendement ;

- en 2010, cette proportion est de 52 %, soit 13 des 25 ordonnances publiées ;

- en 2011, 15 des 37 ordonnances publiées résultent d'un article d'habilitation adopté par voie d'amendement, soit dans un projet de loi (pour six d'entre elles), soit dans une proposition de loi (pour neuf d'entre elles).

Au total, entre 2007 et 2011, 37 % des 145 ordonnances publiées se fondent sur une habilitation consentie après adoption d'un amendement du Gouvernement. Il convient de noter que les amendements insérant des mesures d'habilitation sont en général proposés par le Gouvernement lors de la première lecture de la première assemblée saisie.

En 2012 et 2013, la proportion d'ordonnances publiées sur la base d'une habilitation adoptée par voie d'amendement diminue considérablement puisque seules 6 ordonnances répondent à cette hypothèse sur les 53 ordonnances publiées ces deux années. Ceci s'explique notamment par le nombre important d'ordonnances relatives aux outre-mer dont les articles d'habilitation étaient prévus dès le dépôt des projets de loi22(*).

(3) L'examen des articles d'habilitation

Sur une période de vingt ans (1984-2003), les deux tiers des projets de texte contenant des mesures d'habilitation ont été déposés et discutés en premier lieu devant l'Assemblée nationale.

Toutefois, la fréquence du dépôt en priorité devant le Sénat s'est nettement accrue à partir de 1999 puisque sur la dizaine de textes déposés sur son bureau au cours des vingt années considérées, sept l'ont été depuis cette date. En 2004, cinq des neuf lois contenant des mesures d'habilitation ont fait l'objet d'un examen en priorité par le Sénat. En 2005, quatre des dix lois comprenant des articles d'habilitation ont été examinées en premier lieu au Sénat ; cependant, le seul projet de loi ayant exclusivement pour objet une habilitation, relatif aux mesures d'urgence pour l'emploi, a été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale. En 2006, parmi les cinq lois qui comportaient dans le texte du projet de loi initial des mesures d'habilitation, deux ont été déposées en premier lieu au Sénat et trois à l'Assemblée nationale. En 2007, on dénombre six lois qui prévoyaient des mesures d'habilitation dès le stade du projet de loi initial, dont la moitié avait été déposée sur le bureau du Sénat et l'autre moitié sur le bureau de l'Assemblée nationale.

Pour les années 2008 à 2011, le tableau ci-dessous indique la première assemblée saisie de l'article d'habilitation à l'origine des ordonnances publiées pendant ces quatre années.

 

Ordonnances publiées sur le fondement de l'art. 38

Articles d'habilitation présents dans les projets de loi initiaux

Articles d'habilitation résultant d'un amendement du Gouvernement

Première assemblée saisie

 

Assemblée nationale

Sénat

Assemblée nationale

Sénat

2008

27

10

11

4

2

2009

41

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ARTICLE 37  -  ARTICLE 37-1  -  ARTICLE 38

Art. 37

Texte de l'article 37 :

- Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire.
- Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décrets pris après avis du Conseil d'Etat. Ceux de ces textes qui interviendraient après l'entrée en vigueur de la présente Constitution ne pourront être modi­fiés par décret que si le Conseil Constitutionnel a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent.

Liste des documents disponibles

BIBLIOGRAPHIE
ST

  

    • Il est possible que le Conseil d'Etat au contentieux annule un décret en conseil d'Etat ayant permi la modification par un réglement d'une disposition législative antérieure à 1958
      • CE° 27 nov. 2006, Crampon, req. n° 296018 : Lebon 495.

        Cons qu'en vertu de l'article 37 de la Constitution, les textesde forme législative intervenus en matière réglementaire avant son entrée en vigueur peuvent être modifiés par décret en Conseil d'Etat; qu'il résulte toutefois de l'article 34 qu'il n'appartient qu'au législateur de déterminer les principes fondamentaux des obligations civiles, au nombre desquels figure la fixation d'un délai de prescription pour l'action en paiement d'une créance ;

        Cons. que, saisie par M. Crampon d'un pourvoi formé dans un litige qui l'opposait à la société Delmas, la Cour de cassation a, par un arrêt du 28 février 2006, sursis à statuer et renvoyé les parties à saisir le Conseil d'Etat de la question préjudicielle de l'appréciation de la légalité de l'article 11 du décret du 20 novembre 1959 relatif aux litiges entre armateurs et marins, aux termes duquel" Toutes actions ayant trait " au contrat d'engagement sont prescrites un an après le voyage terminé" ;

        Cons. qu'après avoir modifié l'article 121 du code du travail maritime issu de la loi du 13 décembre 1926, l'article 1" du décret du 20 novembre 1959 a abrogé l'ensemble des autres dispositions du titre VII de ce code relatif aux litiges entre armateurs et marins, y compris celles de son article 130 disposant que « Toutes actions « ayant trait au contrat d'engagement sont prescrites un an après le voyage terminé" ; que, ainsi qu'il a été dit, l'article Il de ce décret a repris la même disposition dans ce texte réglementaire ;

        Cons. qu'il découle des dispositions de la Constitution rappelées ci-dessus que le Gouvernement ne saurait. abroger des dispositions législatives prévoyant une règle de prescription, ni édicter lui-même une telle règle, sans méconnaître le champ de compétence réservé au législateur; qu'ainsi, s'il appartenait au pouvoir réglementaire de modifier celles des dispositions du titre VII du code du travail maritime qui se rapportaient à la procédure civile et s'il pouvait, à ce titre, abroger ces dispositions par décret pour les reprendre ou les remplacer par d'autres dispositions, il n'en va pas de même pour les dispositions de l'article 130, dès lors qu'elles édictaient une règle de prescription ;

        Cons. qu'il résulte de ce qui précède que le décret du 20 novembre 1959 n'a pu légalement, par son article 1", second alinéa, abroger l'article 130 du code du travail maritime, inclus dans le titre VII de ce code et que les dispositions de l'article Il du décret, qui prévoient elles-mêmes une telle règle, sont, par suite, entachées d'illégalité ;

 

Art. 37-1

Texte de l'article 37-1 :

La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental.

Liste des documents disponibles

BIBLIOGRAPHIE

  

    • Conditions des expérimentations admises pour les établissements publics à caractère scientifique et culturel.
      • Cons. const. 28 juill. 1993, n° 93-322 DC § 9.

        Considérant qu'il est même loisible au législateur de prévoir la possibilité d'expériences comportant des dérogations aux règles ci-dessus définies de nature à lui permettre d'adopter par la suite, au vu des résultats de celles-ci, des règles nouvelles appropriées à l'évolution des missions de la catégorie d'établissements en cause ; que toutefois il lui incombe alors de définir précisément la nature et la portée de ces expérimentations, les cas dans lesquels celles-ci peuvent être entreprises, les conditions et les procédures selon lesquelles elles doivent faire l'objet d'une évaluation conduisant à leur maintien, à leur modification, à leur généralisation ou à leur abandon ;

      • CAA Paris 6 nov. 2003, UNI, req. n° 02PA02821 : Rec CE 562 (extrait).
      • Considérant que la résolution n° 2 définit avec précision des modalités objectives de sélection en deux phases des élèves candidats ; qu'en renvoyant aux critères de la circulaire du 28 décembre 1981 pour déterminer le cadre dans lequel seront signées les conventions de partenariat, le conseil de direction de l'IEP ne peut être regardé comme ayant entendu exclure que des conventions puissent être passées avec les établissements privés d'enseignement sous contrat d'association avec l'Etat installés dans des zones d'éducation prioritaire, dès lors que cette circulaire est muette sur ce point ; que, dans ces conditions, la résolution n° 2 répond aux exigences de la loi et ne méconnaît aucune disposition de la Convention européenne des droits de l'homme.
        Considérant, en revanche, que dans sa résolution n° 3,le conseil de direction de l'IEP de Paris s'est abstenu d'arrêter la liste des établissements avec lesquels des conventions de partenariat seraient passées et s'est borné à renvoyer aux critères généraux fixés par une circulaire du ministre de l'éducation nationale datant de 1981, alors qu'une telle référence ne permettait de connaître préalablement ni si lesdits établissements devaient appartenir au seul enseignement public ou s'ils pouvaient relever de l'enseignement privé sous contrat d'association avec l'Etat, ni dans quelles académies, ni dans quelles zones d'éducation prioritaire d'une académie en comportant plusieurs, ni selon quels critères seraient choisis les établissements partenaires ; que la résolution n° 3 omet, en outre, de préciser dans quelles conditions et selon quels critères l'expérimentation dont s'agit devra être évaluée et pourra, le cas échéant, être généralisée ; que, dans ces conditions, le conseil de direction de l'IEP de Paris n'a pas exercé la compétence dérogatoire qui lui a été attribuée dans le respect de la loi, telle qu'elle a été interprétée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 11 juillet 2001 rappelée ci-dessus ;
        Considérant, enfin, que la résolution n° 3 prévoit que les futures conventions auront une durée de cinq ans et seront renouvelables par tacite reconduction, l'objectif initial étant fixé d'un commun accord entre l'IEP de Paris et le lycée partenaire à dix ans ; qu'une telle durée excède manifestement les limites d'une procédure expérimentale ;
        Considérant que, dans ces conditions, la résolution n° 3 méconnaît les exigences de la loi et doit, par suite, être annulée ;

    • Expérimentation par les collectivités territoriales : Voir Art. 72 al. 4.
    • Entrée en vigueur progressive d'un texte
      • CE, sect.,  13 oct. 1967, Peny, req. n° 64778 : Rec. CE 365

        Cons., d'une part, que les articles 263 du Code rural et 292 ter du Code général des impôts disposent que les fabrications de charcuterie, de conserves de viandes ou d'abats et de préparations à base de viandes, abats ou issues destinées à l'alimentation humaine sont soumises à la surveillance des vétérinaires désignés par le ministre de l'Agriculture et qu'une taxe de surveillance sanitaire de 0,005 F par kilogramme net des produits livrés aux acheteurs est perçue au profit du Trésor; qu'en vertu de l'article 26 ter de l'annexe l du Code général des impôts, cette taxe est perçue chez les industriels grossistes soumis au contrôle prévu à l'article 292 ter, les conditions d'application des dispositions de cet article 26 ter étant fixées par arrêté du ministre des Finances; qu'enfin, aux termes de l'article 35 bis de l'annexe IV du même code « les arrêtés préfectoraux organisant les services d'inspection « dans les établissements visés aux articles ... 292 ter du Code général des impôts « entrent en vigueur à la date de leur approbation par le ministre de l'Agriculture» ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que l'administration n'est pas tenue d'assujettir en même temps au contrôle toutes les entreprises fabriquant les mêmes produits ;
        Cons., d'autre part, qu'il résulte des explications fournies par l'administration que, faute d'un nombre suffisant de vétérinaires, l'application simultanée desdites dispositions à toutes les entreprises qu'elles visent n'eût pas été possible avant l'écoulement d'un long délai; qu'en décidant de mettre progressivement en place les contrôles prévus à l'article 263 du Code rural et 292 ter du Code général des impôts, selon les moyens dont elle disposait et en choisissant, pour assurer la meilleure utilisation de ceux-ci dans le cadre d'un plan établi, d'assujettir d'abord les entreprises les plus importantes, l'administration a obéi à la nécessité d'appliquer aussi rapidement qu'il lui était possible des prescriptions légales intéressant la santé et la salubrité publiques; que, par suite, l'atteinte qu'elle a pu porter au principe de l'égalité des citoyens devant le service public n'a pas été illégale, même si l'application des contrôles a pu s'accompagner de la perception sur les entreprises qui y étaient assujetties, de la taxe instituée par les dispositions législatives susrappelées ;
        Cons. qu'il résulte de ce qui précède que le sieur Peny n'est fondé ni à prétendre qu'en assujettissant, par l'arrêté attaqué, à. surveillance sanitaire la fabrique de conserves dont il est propriétaire, alors que d'autres entreprises de moindre importance n'étaient pas soumises à ces sujétions, le préfet du Finistère a excédé ses pouvoirs, ni, dès lors, à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande ; ... (Rejet avec dépens).

    • Limitation géographique provisoire d'un texte
      • CE 18 déc. 2002, Conseil nat. des professions de l'automobile, req. 234950 : Rec. CE T 599.
      • Considérant que le Conseil National des Professions de l'Automobile et la Sté SN CECAM demandent l'annulation de l'arrêté ministériel du 6 avril 2001 qui prévoit l'expérimentation dans certains départements d'une procédure d'annonce différée, par voie postale, du résultat de l'épreuve pratique du permis de conduire les véhicules de catégorie B ;
        Considérant que par un arrêté en date du 28 juillet 1998, régulièrement publié au Journal officiel de la République française le 1er août 1998, le ministre de l'équipement, des transports et du logement a donné à Mme X..., directeur de la sécurité et de la circulation routières, délégation pour signer notamment tous arrêtés dans la limite des attributions du ministre ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué aurait été signé par une autorité incompétente manque en fait ;
        Considérant que les modalités de communication des résultats de l'examen du permis de conduire instituées par l'arrêté attaqué ne portent aucune atteinte au principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; que par suite le moyen tiré d'une telle atteinte doit être écarté ;
        Considérant que si, du fait de l'expérimentation mise en place par l'arrêté attaqué, les candidats reçoivent communication du résultat de l'épreuve pratique du permis de conduire, soit immédiatement, soit par voie écrite de manière différée, selon le département où se déroule cette épreuve, les modalités différentes de communication des résultats de l'examen du permis de conduire ne créent aucune différence de traitement constitutive d'une rupture illégale du principe d'égalité ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l'arrêté serait illégal en ce qu'il institue, à titre expérimental, une différence de traitement entre usagers sans fixer de terme à cette expérimentation ne peut être accueilli ;
        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le Conseil National des Professions de l'Automobile et la Sté SN CECAM ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêté attaqué en date du 6 avril 2001 du ministre de l'équipement, des transports et du logement ;

         

 

Art. 38

Texte de l'article 38 :

- Le gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.
- Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation.
- A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif.

Liste des documents disponibles

BIBLIOGRAPHIE
STATISTIQUES GENERALES
ARTICLE 38 AL. 1 :  Application
ARTICLE 38 AL. 2 :  Application
ARTICLE 38 AL. 3 :  Application
Régime juridique de ordonances : Documents

  

Bibliographie

  • C. Boyer-Mérendier, Les ordonnances de l'article 38 de la Constitution du 4 octobre 1958, Economica, 1996.

  • P. Delvolvé : L'été des ordonnances : RFD adm. 2005. 909.

  • Y. Jégouzo : De l'usage immodéré des ordonnances : AJDA 2006. 1297.

Statistiques générales

Années

Nbre de lois d'habilitation

Cumul

Nbre d'ordonnances

Nbre d'ordonnances expressément ratifiées

1959

0

0

0

0

1960

2

2

 

0

1961

1

3

 

0

1962

1

4

5

0

1963

0

4

0

0

1964

1

5

0

0

1965

0

6

0

0

1966

2

7

0

0

1967

1

8

35

 

1968

0

8

0

 

1969

1

9

 

 

1970

0

9

 

 

1971

0

9

 

 

1972

0

9

 

 

1973

0

9

0

 

1974

0

9

0

 

1975

1

10

 

 

1976

2

12

 

 

1977

1

13

 

 

1978

0

13

 

 

1979

2

15

 

 

1980

0

15

 

 

1981

0

15

 

 

1982

2

17

 

 

1983

2

19

 

 

1984

0

19

2

8

1985

1

20

9

0

1986

2

22

8

0

1987

0

22

0

0

1988

0

22

0

0

1989

1

23

0

0

1990

0

23

2

0

1991

1

24

5

7

1992

1

25

22

22

1993

0

25

0

0

1994

0

25

0

0

1996

1

26

0

0

1996

3

29

9

2

1997

0

29

0

1

1998

1

30

20

1

1999

2

32

0

20

2000

1

33

29

0

2001

3

36

19

2

2002

5

41

12

4

2003

7

48

18

31

2004

9

57

52

62

2005

10

67

83

9

2006

9

76

24

19

2007

10

86

11

39

Graphique relatif au nombre de loi d'habilitation par année

Loi d'habailitation par législature

Législature

Loi d'habilitation

cumul

Ordonnances

Ratification

I° Législature

 

 

 

 

II° Législature

 

 

 

 

III° Législature

 

 

 

 

IV° Législature

 

 

 

 

V° Législature

 

 

 

 

VI° Législature

 

 

 

 

VII° Législature

 

 

 

 

VIII° Législature

 

 

 

 

IX° Législature

 

 

 

 

X° Législature

 

 

 

 

XI° Législature

 

 

 

 

XII° Législature

 

 

 

 

XIII° Législature

 

 

 

 

 

Tableau détaillé en travaux

Lois (1)

Durée de la délégation

Dépôt du projet de  loi de ratification

Ordonnances

Promulguées
(nombre ou références) après 1982 (2)

Explicite-
ment
ratifiées

Réf. de la loi de ratification

Implicitement
ratifiées (3) (nombre ou référence)

1

n° 60-101 du 4 févr. 1960 (...)* certaines mesures relatives au maintien de l'ordre, à la sauvegarde de l'Etat et à la pacification et à l'administration de l'Algérie.un anAvant le 1er avr. 1961

29

-

 

1

2

n° 60-773 du 30 juill. 1060 (...) les meusres nécessaires pour lutter contre certains fléaux sociaux.Quatre moisAvant le 15 déc. 1962

7

-

 

-

3

n° 61-1439 du 2- déc. 1961 relative à l'accueil et à la réinstallation des Français d'Outre-Mer.Jusqu'au 2' avr. 1962Avant le 26 juin 1962

5

-

 

-

4

n° 62-933 du 8 août 1962 complémentaire à la loi d'orientation agricole.Jusqu'au 30 juin 19633 mois après promulgation des ordonnances

-

-

 

-

5

n° 64-1231 du 14 déc. 1964 relative à l'application de certains traités internationaux (Europe).Jusqu'au 1er janv. 1966Avant le 1er avr. 1966

-

-

 

-

6

n° 66-481 du 6 juill. 1966 relative à l'application de certains traités internationaux (Europe).

Jusqu'au 1er janv. 1970Avant le 1er avr. 1970

5

-

 

-

7

n° 66-949 du 22 déc. 1966 organisant une consultation de la population de la Côte Française des Somalies4 mois à compter  de la consultationAvant le 1er déc. 1967

-

-

 

-

8

n° 87-482 du 22 juin 1967 (...) des mesures d'ordre économique et social.Jusqu'au 31 oct. 1967Avant le 31 déc. 1967

35

4

 

18

9

n° 69-1169 du 26 déc. 1969 relative à l'application de certains traités internationaux (Europe).

Jusqu'au 31 déc. 1972Session de printemps de l'année suivant celle de publication des ord.

2

2

 

-

10

n° 75-1221 du 26 déc. 1975 autorisant le Gvt à procéder en 1976, par ord., à certains aménagements portant sur les acomptes d'impôts directs.Jusqu'au 15 mars 1976Avant le 21 avr. 1976

1

1

 

-

11

n° 76-664 du 19 juill. 1976 relative à l'organisation de Saint-Pierre et Miquelon.Jusqu'au 1er oct. 1977Avant le 1er nov. 1977

11

-

 

2

12

n° 76-1212 du 24 déc. 1976 relative à l'organisation de Mayotte.Jusqu'au 1er janv. 1979Avant le 1er oct. 1979

5

-

 

1

13

n° 77-51 du 20 janv. 1977 relative aux circonscriptions électorales pour l'élection à la Chambre des députés du TFAI.Jusqu'au 1er oct. 1977Avant le 1er déc. 1977

1

-

 

1

14

n° 79-1113 du 22 déc. 1979 relative à Mayotte.Jusqu'au 30 sept. 1982Avant le 1er nov. 1982

3

-

 

1

15

n° 79-1114 autorisant le Gvt à prendre les mesures rendues nécessaires par les déclaration d'indépendance des Nouvelles-Hébrides.

Jusqu'au 1er janv. 1982Avant le 1er avr. 1982 ???

4

-

 

1

16

d'orientation n° 82-3 du 6 janvier 1982 autorisant le Gvt à prendre des mesures d'ordre social.Jusqu'au 31 mars 1982Avant le 30 avr. 1982

18

7

 

3

17

n° 82-127 du 4 févr. 1982 autorisant le Gvt à promouvoir les réformes nécessitées par la situation en Nouvelle-Calédonie.Jsuqu'au 31 déc. 1982Avant le 28 févr. 1983

7

-

 

-

18

n° 83-332 du 22 avr. 1983 (...) diverses mesures financières1 mois à compter de la promulgationAvant le 2 oct. 1983

83-354/356
83-392

83-354/356
83-392

84-421

-

19

n° 83-1097 du 20 déc. 1983 (...) des mesures relatives au revenu de remplacement des travailleurs involontairement privés d'emploi et à la garantie des créances des salariers.Jusqu'au 31 mars 1984Avant le 30 avr. 1984

84-106
84-198

84-106
84-198

84-575 (art. 35)

-

20

n° 85-892 du 23 août 1985 sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie (art. 27).Jusqu'au 1( nov. 1985Avant le 1er déc. 1985

85-992
85-1180/87

-

 

4 (1)

21

n° 86-793 du 2 juill. 1986 autorisant le Gvt à prendre diverses mesures d'ordre économique et social.6 moisAvant le 31 déc. 1986

86-836
86-948
86-1113
86-1134/35
86-1243
86-1286/87

-

 

3 (2)

22

n° 86-825 du 11 juill. 1986 relative à l'élection des députés et autorisant le Gvt à délimiter par ordonnance des circonscriptions électorales.6 moisAvant le 31 déc. 1986

0 ***

-

 

-

23

n° 89-923 du 23 déc. 1989 relative à l'adaptation de la léigslation applicable à la collectivité territoriale de Mayotte.Jusqu'au 15 sept. 1991Avant le 2 oct. 1991

90-570/571
91-34
91-245/246
91-755
91-888

90-570/571
91-34
91-245/246
91-755
91-888

91-1379

-

24

n° 91-1380 du 28 déc. 1991 relative à l'adaptation de la législation applicable dans la collectivité territoriale de Mayotte.Jusqu'au 15 oct. 1992Avant le 1er nov. 1992

92-254/256
92-536
92-1067/1071
92-1079
92-1139/1144

92-254/256
92-536
92-1067/1071
92-1079
92-1139/1144

92-1441

-

25

n° 92-11 du 4 janv. 1992 relative à l'adaptation de la législation applicable dans les territoires d'outre-mer.

Jusqu'au 15 oct. 1992Avant le 1er nov. 1992

92-1145/1150

92-1145/1150

92-1140

-

26

n° 95-1348 du 30 déc. 1995 autorisant le gouvernement à réformer la protection sociale.4 mois à compter de la promulgationAvant le 31 mai 1996

5

-

 

-

27

n° 96-1 du 2 janv. 1996 relative à l'extension et à l'adaptation de la législation en matière pénale applicable au territoires d'outre-mer et à la collectivité territoriale de Mayotte.Jusqu'au 1er mai 1996Avant le 1er sept. 1996

2

-

 

-

28

n° 96-87 du 5 févr. 1996 relative ai statut général des fonctionnaires de la collectivité territoriale, des communes et des établissements publics de Mayotte.Jusqu'au 15 sept. 1996Avant le 2 nov. 1996

1

1

 

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